São Paulo, 12 de Dezembro de 2017
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“COMO PROCEDER PARA DEMITIR EMPREGADO 30 DIAS ANTES DA DATA-BASE” (CLIQUE AQUI)

DEPARTAMENTO JURÍDICO

PARECER/ORIENTAÇÃO

 

Ref.:- INDENIZAÇÃO ADICIONAL PARA O EMPREGADO DEMITIDO SEM JUSTA CAUSA, NOS TRINTA DIAS QUE ANTECEDE A DATA-BASE – DIREITO.

 

RELEMBRAMOS QUE OS DIAS DE ACRÉSCIMO NO AVISO PRÉVIO (INDENIZADO OU TRABALHADO), CONFOMRE PREVÊ A LEI N° 12.506/11, REFLETEM TAMBÉM, PARA EFEITO DA PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO.

 

De acordo com o artigo 9º da Lei nº 7.238, de 29.10.1984, o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal.

 

LEI Nº 7.238 - DE 29 DE OUTUBRO DE 1984 - DOU DE 31/10/84

 

Dispõe sobre a manutenção da correção automática semestral dos salários, de acordo com o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC , e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983

 

Art. 9º O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

 

O direito à indenização será assegurado se o término do aviso prévio trabalhado, ou indenizado (projetado no tempo), recair no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial (data-base).

 

Em que pese a Súmula nº 306 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ter sido cancelada, conforme Resolução do TST, publicada no Diário da Justiça de 19.11.03, a Lei acima citada não foi revogada, portanto prevalece em vigência o seu art. 9º. 

Súmula nº 182 do TST

AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.

 

 

Por outro lado, caso o término do aviso prévio ocorra no próprio mês da correção salarial, os empregados pré-avisados farão jus ao referido reajuste para fins de pagamento das verbas rescisórias, não sendo assegurado a esses a indenização correspondente ao salário mensal.

 

Dessa forma, supondo que a data-base da categoria seja 1º de janeiro, caso a empresa venha dispensar o empregado, sem justa causa, cujo aviso prévio trabalhado ou indenizado (projetado no tempo) termine em dezembro, esta deverá pagar a indenização adicional. Caso o referido término recaia dentro do mês de janeiro, o empregador apenas pagará ao empregado as diferenças das verbas rescisórias em virtude do reajuste concedido à categoria.

 

Quando ocorre do término do aviso prévio indenizado ou trabalhado recair no mês da data-base, e na data da homologação não ter terminado o processo de negociação da Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, e, ainda, não se conhecer o índice a ser aplicado no reajuste dos salários, a empresa deverá comunicar o empregado, por escrito, e comprometer-se, tão logo tenha conhecimento do índice, providenciar o acerto através de Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho complementar, sendo certo que essa complementar não precisa ser homologada pela DRT.

 

Por oportuno, esclarecemos ainda, que em se tratando de indenização, não haverá incidência de INSS, FGTS E IR.

 

I) - INDENIZAÇÃO ADICIONAL CUMULADA COM REAJUSTE SALARIAL?

 

A indenização adicional de um salário está prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/84. Criada originariamente pela Lei nº 6.708/79, teve como finalidade impedir a demissão obstativa ao direito de reajuste salarial pela “semestralidade” vigente à época.

 

Assim, de modo a reparar a não concessão de correção dos salários, aos trabalhadores demitidos às vésperas do reajuste aludido institui-se o direito ao recebimento de um salário, a título indenizatório.

 

Portanto, a essência do instituto já demonstra, num primeiro momento, a incompatibilidade da simultaneidade de pagamento da correção dos salários e a indenização adicional, pois se essa última serve para reparar a não concessão do aumento salarial, não pode ser exigida se o referido aumento for garantido.

 

Algumas questões surgiram quanto ao direito à indenização adicional. Uma delas refere-se a projeção do aviso prévio indenizado para efeito de determinar a demissão nos trinta dias antecedentes ao aumento de salários.

 

A definição seguiu o contido no artigo 487, § 1º da CLT, determinando-se a projeção do aviso prévio indenizado para os fins de apuração do direito ao reajuste ou a indenização, como segue:

 

O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional do art. 9º, da Lei 6708/79 (Súmula TST nº 182).

 

Outra polêmica foi criada quando extinta a semestralidade para a correção dos salários. Sustentou-se a revogação do dispositivo legal em destaque diante da adoção de variadas políticas salariais que não contemplavam a indenização adicional.

 

Embora revogado o sistema de aumento salarial previsto na Lei nº 7.238/84, . A legislação posterior não revogou os artigos 9º da Lei nº 6708/79 e 9º da Lei nº 7238/84.

 

O Enunciado de Súmula nº 314, abaixo transcrito, AINDA VIGENTE, que até o cancelamento do Enunciado 306, era responsável pela polêmica que motivou essa matéria.

 

Seria devida a indenização adicional conjuntamente com o reajuste salarial de data-base para o empregado demitido 30 (trinta) dias antes da data de correção salarial ?

 

Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que anteceda à data-base, observada a Sumula de nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs. 6.708/79 e 7.238/84.

Para analisarmos melhor, vale o exemplo: a) data-base: 1º/11; b) demissão sem justa causa na data de 12/09, com indenização do aviso prévio.

 

Nesse exemplo temos o término da relação de emprego na data de 11/10, com a projeção do aviso prévio indenizado, como determina a súmula nº 182. Por conseguinte, a data de demissão está inserida nos 30 dias que antecedem a data-base. Portanto, faz jus o trabalhador ao recebimento da indenização adicional.

 

Outro exemplo seria o término do aviso após a data base, considerando a demissão sem justa causa na data de 11/10. Aqui, o aviso prévio projetado resultaria na data de 09/11. Portanto, após a data-base. O trabalhador, assim, não faria jus ao recebimento da indenização adicional, mas ao reajuste salarial. O desconhecimento do percentual de reajuste, na data de comunicação da rescisão, não implica no pagamento da indenização adicional e posterior pagamento de rescisão complementar, mesmo porque a possibilidade de compensação é discutível.

 

Ocorre que, por vezes, o pagamento da indenização adicional é mais interessante que a concessão de reajuste salarial.

 

Assim, algumas empresas faziam a opção de pagamento da verba menos onerosa. Esse procedimento motivou a edição da Súmula nº 314, que visou impedir a referida “escolha” determinando-se o pagamento de acordo com o previsto em lei, sem possibilidade de compensação se paga verba indevida.

 

Essa é a essência da Súmula TST nº 314, muito embora não esteja sujeito a interpretação, eis que corresponde a uma simples consolidação da jurisprudência reinante.

 

Proceder ao pagamento da indenização adicional, quando o aviso prévio termina a partir da data-base é incorreto, haja vista que o direito do trabalhador é o recebimento das verbas rescisórias contempladas com o reajuste salarial da categoria, eis que não foi demitido nos 30 dias antes da data-base. O argumento que não se conhece o reajuste por falta de composição em negociação coletiva, não prejudica esse procedimento, já que poderá ser feita uma rescisão complementar quitando as diferenças verificadas.

 

Da mesma forma, proceder ao pagamento das verbas rescisórias corrigidas ao invés do pagamento da indenização adicional, quando a rescisão ocorre nos 30 dias que antecedem a data-base, também não é válido, pois essa possibilidade não está contemplada em lei.

 

Se as duas situações acima não têm permissivo legal, muito menos terá o pagamento concomitante da indenização adicional com o reajuste salarial, haja vista que um é excludente do outro.

 

Ora, se foi criada uma indenização adicional para reparar a falta de concessão do aumento salarial, por despedida obstativa a esse direito, não poderá ensejar o pagamento da mencionada indenização se o trabalhador for contemplado com o reajuste salarial.

 

A doutrina é clara a definir que o pagamento da indenização exclui o direito a correção e vice-versa, ressalvado o fato de se pagar a verba incorreta, ou seja, se o direito for o recebimento da correção salarial, o pagamento da indenização não elide esse direito, como podemos notar:

 

Ocorrendo a dispensa sem justa causa dentro do mês da data-base (período de aviso prévio incluído) o empregado não fará jus à indenização adicional, mas receberá as verbas rescisórias com base no salário já corrigido. Sendo o aviso prévio indenizado e terminando sua projeção dentro do mês da data-base, faz-se ressalva de futura rescisão complementar, quando então será conhecido o índice de correção salarial. (Cláudia Salles Vilela Vianna, “in” Atividade Rural - Prática Trabalhista e Previdenciária, 1999, p. 318, ed. LTr).

 

Também não tem direito à indenização o empregado que recebe aviso prévio, trabalhado ou indenizado, que começa dentro dos 30 dias anteriores à correção mas termina depois desta, porque recebe a correção em parte do aviso, desde a data-base em diante (e no total do 13º e das férias indenizadas). (José Serson, “in” Curso de Rotinas Trabalhistas, 34ª ed., 1994, p. 126, ed. RT).

Informamos que, se a dispensa anunciada através do aviso prévio indenizado ou trabalhado no período de 30 dias que antecede à correção salarial consumar-se dentro do mês da data-base, não é devido o pagamento da indenização adicional, sendo apenas legalmente obrigatório o pagamento das verbas rescisórias através de uma rescisão complementar com o salário corrigido pelo acordo, convenção ou dissídio coletivo da categoria profissional. (Aristeu de Oliveira, “in” Cálculos Trabalhistas, 7ª ed., 1998, pág. 156, ed. Atlas - grifo original).

 

Muito se tem discutido a respeito da indenização adicional, quando os cálculos dos direitos rescisórios foram feitos já com o reajuste salarial. Os cálculos reajustados substituem a indenização adicional? Entendemos que não. Os cálculos têm por obrigação que ser feitos com o salário novo, reajustado e atual. Agora, a indenização é uma verba indenizatória, tida como sanção para quem despede o empregado dentro dos 30 dias que antecedem o aumento salarial. (Dina Rossignoli Salem, “in” Direitos Rescisórios Trabalhistas, 2ª ed., p. 145, ed. EDIPRO).

 

O que se discute é o fato de o empregador conceder o reajuste se o trabalhador a ele não fizer jus, mas tem direito a indenização adicional, pois foi demitido nos 30 dias que antecedem a data-base. Nessa situação é válido invocar o Enunciado nº 314, ou seja, se a correção salarial é indevida, a sua concessão não afasta o direito a indenização adicional. Essa é, absolutamente, a razão da edição do referido Enunciado e que visou afastar a opção de pagamento pelo empregador da verba que lhe fosse menos onerosa.

 

Se verificarmos as decisões que antecederam a edição do Enunciado em destaque, essa conclusão mostra-se muito clara, como podemos acompanhar:

 

O art. 9º, da Lei nº 6.708/79, criou mais um óbice, além do aviso prévio, ao despedimento injusto, objetivando dificultar a rotatividade da mão-de-obra, com o que não importa se o patrão pagou ou não os consectários com valores reajustados. O legislador não fez qualquer distinção, impondo a obrigação ante uma única condição: despedida injusta nos 30 dias que antecedem à data-base. (TST SDI – Ac. 743/89, E-RR 6230/83, DJU de 01.09.89, pág. 13952).

 

Se o prazo do aviso prévio indenizado avança em período posterior ao reajustamento salarial da categoria, oportunidade em que, decorrente da ficção legal, o contrato encontra seu termo, não se pode negar ao empregado a percepção das verbas a que faz jus na base do novo salário, ainda que o empregador, erroneamente, haja pago a indenização prevista no art. 9º da Lei nº 6.708/79 (TST 1ª T. 1455/87, RR 1996/86.5, DJU 28.08.87, pág. 17669).

 

A própria justificativa para a edição do Enunciado nº 314 leva a essa conclusão, qual seja, a de que deve-se observar o texto legal, afastando a possibilidade de escolha quanto ao que se deferir ao trabalhador. Importa a tipificação legal do direito à indenização ou ao reajuste salarial, não se permitindo ao empregador opção por um ou outro, pois a faculdade de se pagar um não afasta o direito, previsto expressamente em lei, pelo outro.

 

Impõe-se, assim, a conclusão que a indenização adicional é indevida quando se constituir direito ao reajuste salarial de data-base. O inverso é verdadeiro, ou seja, é indevida a correção salarial quando a rescisão contratual (com a projeção do aviso prévio) recair nos 30 dias que antecedem à data-base.

 

Deve-se observar, portanto, o direito à indenização ou ao reajuste salarial, conforme o enquadramento legal, não havendo opção por um ou outro. Não procede, também, o pagamento das duas parcelas, pois uma é excludente da outra. Contudo, o pagamento incorreto de uma não afasta o direito à outra.

 

O tema chegou recentemente ao TST, cuja decisão está em consonância com a orientação emanada, ou seja, é indevido o pagamento da indenização adicional quando o aviso prévio, inclusive indenizado, superar a data-base da categoria. Nessa situação, deve-se conceder única e exclusivamente o reajuste de data-base refletido nas verbas rescisórias, senão vejamos:

 

II) - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. SÚMULAS 182 E 314/TST.

Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis nº 6.708/79 e 7.238/84 é indevida, nos termos dos Enunciados 182 e 314/TST. (TST Ac. SBDI1, E-RR 385.743/1997-6, DJU de 26.10.01, pág. 565).

 

III) - CONVIVEMOS COM O SEGUINTE QUESTIONAMENTO:

AINDA ESTÁ EM VIGOR A INDENIZAÇÃO ADICIONAL DEVIDA AO EMPREGADO DISPENSADO SEM JUSTA CAUSA NO PERÍODO DE 30 DIAS QUE ANTECEDE A DATA-BASE?

 

O empregado dispensado sem justa causa no período de 30 (trinta) dias que antecede a data-base terá direito ao pagamento de uma indenização adicional equivalente a um salário mensal, no valor deste à data da comunicação do despedimento, conforme previsto no Art. 9º da Lei nº 7.238, de 29.10.84.

 

Em que pese o cancelamento Enunciado nº 306 do Tribunal Superior do Trabalho, entendemos que é devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data base porque, até o momento,. a legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84”.

 

Para fins de cálculo da indenização adicional, o salário mensal será acrescido dos adicionais legais ou convencionais, correlacionados à unidade de tempo mês, habitualmente pagos ao empregado, tais como: adicionais de hora extra, noturno, insalubridade, periculosidade etc., não sendo computável, para esse fim, a gratificação natalina.

 

Observe-se que, ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede a data-base, computado o tempo do aviso prévio, ainda que indenizado, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à referida indenização adicional (Enunciado TST nº 314).

 

 

José Roberto Silvestre

Assessor Jurídico

 

 

JURISPRUDÊNCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

 

Projeção do aviso prévio exclui indenização adicional

 

 

 A projeção do aviso prévio que prorroga o desligamento do trabalhador demitido para momento posterior à data-base da categoria profissional, isenta o empregador do pagamento de indenização adicional previsto na legislação específica. Sob esse entendimento, expresso no voto da ministra Maria Cristina Peduzzi (relatora), a Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho deferiu embargos em recurso de revista.

 Estabelecida pelas Leis nº 6.708/79 e 7.238/84, a indenização adicional corresponde a um salário mensal devido ao empregado dispensado sem justa causa no período de trinta dias que antecede a data de sua correção salarial, ou seja, a data-base.

 No caso concreto, uma ex-empregada foi dispensada sem justa causa em 13 de agosto de 1996. Como a data-base da categoria recai em 1º de setembro, a Justiça do Trabalho do Espírito Santo reconheceu à trabalhadora, dentre outras verbas, o direito ao pagamento de indenização adicional, tendo em vista a demissão ter ocorrido dias antes da data-base.

 O fato do aviso prévio indenizado ter projetado a data do desligamento para 12 de setembro de 1996 não foi considerado pelo Tribunal Regional do Trabalho capixaba. “A indenização adicional é devida, havendo projeção do aviso prévio ou não. Assim, se a dispensa efetivamente ocorreu nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria é devida a indenização adicional”, registrou o acórdão regional, que também citou o Enunciado 314 do TST.

 O entendimento regional levou à interposição de recurso de revista em que a empresa frisou que a Lei nº 7.238/84 condiciona o pagamento da indenização à ocorrência de dispensa no período de trinta dias que antecede a data-base. Sustentou que o desligamento ocorreu após a data-base em razão do aviso prévio indenizado, que integra a duração do contrato para todos os efeitos legais, conforme previsão do Enunciado nº 182 do TST.

 No primeiro exame sobre a matéria no TST, a Quarta Turma afastou (não conheceu) o recurso de revista, mas na SDI-1 o resultado da demanda foi alterado. “O Enunciado nº 314, ao fazer remissão ao Enunciado nº 182, determina que sejam considerados os efeitos do aviso prévio quando debatida questão relativa à indenização adicional”, esclareceu a ministra Cristina Peduzzi.

 Diante dessa interpretação, construída pela jurisprudência do TST, a relatora demonstrou que a indenização não era devida à bancária. “Assim, ocorrido o fato concreto da demissão no período anterior de trinta dias, mas tendo o contrato de trabalho sido extinto após a data-base, em razão da projeção do aviso prévio, não é devida a indenização adicional a que aludem as Leis nos 6.708/79 e 7.238/84”, concluiu Cristina Peduzzi ao determinar a exclusão da referida parcela da condenação trabalhista imposta. (ERR 717698/00.8).

 

 

Trabalhador receberá indenização por ser demitido antes da data-base

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho – TST - 28/08/2009

 

O trabalhador que é demitido, sem justa causa, 30 dias antes da data-base para reajuste salarial da categoria a que pertence tem direito a indenização adicional no valor de um salário mensal. Essa regra está prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/1984 e deve ser respeitada mesmo quando o empregador não concede reajuste a seus empregados na data-base. A interpretação é da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.

 

No caso analisado, a Associação das Pioneiras Sociais apresentou embargos à SDI-1 para reformar decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF e Tocantins) que a condenou ao pagamento de indenização adicional a ex-funcionário da entidade dispensado exatamente na situação descrita pela Lei nº 7.238/84. Por unanimidade, os ministros da SDI-1 acompanharam o voto do relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, e rejeitaram o recurso da associação.

 

O relator defendeu que a condição legal para se ter direito à indenização adicional é a dispensa imotivada do empregado nos 30 dias anteriores à correção salarial. Do contrário, a aplicação do preceito legal ficaria condicionada à vontade do empregador, pois bastaria não conceder aumento geral a seus empregados para se livrar da obrigação.

 

 Antes dos embargos apresentados à SDI-1, a Terceira Turma do TST já havia rejeitado (não conhecido) recurso de revista da Associação, por entender que o Regional aplicara corretamente os preceitos legais sobre a matéria. Como a entidade insistiu que o empregado não estava vinculado a categoria ou sindicato, e, portanto, não tinha data-base definida, e que os funcionários da própria entidade não foram contemplados com aumento, a Turma concluiu que haveria necessidade de reexaminar provas para decidir de forma diferente – atribuição que o TST não pode realizar.

 

Na SDI-1, o relator destacou que o entendimento da Turma não violou o artigo 894 da CLT (que trata dos casos de cabimento de recurso de revista), como alegado pela associação. Além do mais, no que diz respeito ao conhecimento dos embargos, a norma aplicável, levando em consideração a data do recurso, era a orientação jurisprudencial nº 294 da SDI-1, de conteúdo mais restritivo, e não a Lei nº 11.496/2007, que autoriza o conhecimento dos embargos, por divergência, contra a decisão que não conheceu do seu recurso de revista. ( E-RR-621.246/2000.7)

 

 

Fonte:TST - Brasília

Data da notícia 11/10/2004