Novas Súmulas do TST
Foi publicado no diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT), nos dias 26,27 e 28 de setembro de 2012, as resoluções nºs 185/20120e 186/2012 contendo alterações na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho – TST.
As resoluções trazem, em sua íntegra, os precedentes que motivaram as alterações ou a edição dos verbetes.
Dessa feita, trouxe reposicionamentos jurisprudenciais significativos e que modificaram entendimentos mantidos há décadas pelo próprio TST. Trata-se, na verdade, de posicionamentos sobre inúmeros temas que envolvem as relações trabalhistas.
Como sabemos, as súmulas e orientações jurisprudenciais não têm caráter vinculante, isto é, não obrigam as instâncias inferiores a aplicá-las automaticamente. Elas refletem o posicionamento sobre determinadas matérias predominantes no TST, que tem como função principal a uniformização da jurisprudência trabalhista no Brasil, e são aplicadas aos processos que chegam ao TST.
Sabendo disso, cabe-nos administrar, evitando passivos trabalhistas gratuitos e nos adaptando às realidades que se apresentam no âmbito das relações do trabalho.
Divulgaremos neste informativo algumas súmulas cujas matérias oferecem maior repercussão ao cotidiano das Unimeds. Caso exista interesse em conhecer a totalidade recomendamos entrar em contato com esta assessoria jurídica, ao mesmo tempo que nos colocamos a disposição para mais esclarecimentos.
Súmula 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
COMENTÁRIOS:
O TST alterou o item III da Súmula 244, sendo retirada a diretriz anterior onde a gestante admitida em contrato de experiência não teria direito à estabilidade provisória, inserindo-se dispositivo que esclarece que este direito se estende mesmo às empregadas contratadas por meio de contrato por tempo determinado.
Com a alteração do item III da Súmula 244, ficou pacificada a questão, assegurando a estabilidade provisória também à empregada gestante no curso do contrato de experiência.
Vale frisar que estabilidade da gestante, garantida pelo artigo 10, II do ADCT/1988, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada grávida, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Súmula 378 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
I ‐ É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio‐doença ao empregado acidentado.
II ‐ São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio‐doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.
III ‐ O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.
COMENTÁRIOS:
O TST, ao inserir o inciso III na Súmula 378, não deixa dúvidas que o empregado submetido a contrato por tempo determinado (inclusive contrato de experiência), goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no artigo 118 da Lei nº. 8.213/91”. Assim, o trabalhador que sofre acidente do trabalho mesmo sob a égide de contrato de trabalho por prazo determinado e se beneficia do auxílio-doença previdenciário somente poderá ser dispensado 01 ano após a alta médica.
Súmula 428 – SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
I. O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II. Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
COMENTÁRIOS:
A modificação da Súmula 428 trata de um aspecto conceitual na figura do sobreaviso, tendo aclarado sua interpretação, uma vez que exige um pressuposto para que tal se configure: o plantão a que está sujeito o empregado, sem o que se descaracteriza o sobreaviso.
Empregado que, em período de descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular, a qualquer momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso.
A grande mudança nessa Súmula é que não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize o sobreaviso, basta o "estado de disponibilidade", em regime de plantão, para que tenha direito ao benefício.
No entanto, o TST deixou claro que apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não garante ao empregado o recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.
Uma vez caracterizado o sobreaviso, o trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe hora extra correspondente ao tempo efetivamente trabalhado.
De acordo com o presidente do TST, João Oreste Dalazen, a necessidade de revisão da Súmula 428 surgiu com o advento das Leis 12.551/2011 e 12.619/2012, que estabeleceram a possibilidade eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do estabelecimento patronal, e dos avanços tecnológicos dos instrumentos telemáticos e informatizados.
A redação anterior da Súmula 428 estabelecia que o uso de aparelho de BIP, pager ou celular pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso, pois o empregado não permanecia em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. A nova redação incluiu mais um item na Súmula, justamente ampliando o conceito de estado de disponibilidade.
A nova redação da Súmula 428 estabelece em seu item I que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso". Esse item foi aprovado por unanimidade pelos ministros. Dessa forma, fica claro que somente uso de celular não dá direito a receber horas extras, nem é regime de sobreaviso.
Já o item II considera "em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
Os ministros do TST refletiram acerca de diversos pontos antes de chegar a essa redação final. As discussões trataram principalmente sobre as tarefas que se realizam à distância, de forma subordinada e controlada; o uso de telefone celular ou equivalente pode representar sobreaviso, quando atrelado a peculiaridades que revelem controle efetivo sobre o trabalhador, tais como escalas de plantão ou "estado de disponibilidade"; e o uso dos meios de controle à distância não precisa resultar em limitação da liberdade de locomoção do empregado.
A origem do denominado regime de sobreaviso foi estabelecido no artigo 244 da CLT, destinando-se aos trabalhadores ferroviários. Em seu parágrafo segundo, a lei considera de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Ali está definido que cada escala de sobreaviso será, no máximo, de 24 horas, sendo as horas de sobreaviso, para todos os efeitos, contadas à razão de um terço do salário normal por hora de sobreaviso.
Súmula 440 AUXÍLIO‐DOENÇA ACIDENTÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À MANUTENÇÃO DE PLANO DE SAÚDE OU DE ASSISTÊNCIA MÉDICA. Assegura‐se o direito à manutenção de plano de saúde, ou de assistência médica, oferecido pela empresa ao empregado, não obstante suspenso o contrato de trabalho em virtude de auxílio‐doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez.
COMENTÁRIOS:
Como regra geral, durante a suspensão do contrato de trabalho o empregador não paga salários e pode suprimir os benefícios habitualmente concedidos, diante da inatividade do trabalhador. A Súmula em questão contempla situação não prevista explicitamente em lei e veio a resolver impasse desde há muito presente nos Tribunais Regionais, pacificando ainda divergências dentro do próprio TST.
O TST, por construção jurisprudencial, e à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e da função social do contrato, a partir da edição da Súmula em questão, as empresas deverão manter os planos de saúde durante o afastamento de empregado nos casos de auxílio-doença acidentário ou de aposentadoria por invalidez, esta ultima sempre concedida em caráter provisório e sujeita a cancelamentos, não mais se tornando definitiva após 5 anos, como ocorria no passado. O fundamento de tal entendimento é o de que justamente quando o empregado está afastado por doença é quando ele mais necessita do plano de saúde. Todavia, o novo verbete jurisprudencial, não deixa claro se a manutenção do plano será igualmente devida nos casos de simples auxílio doença, sem nexo causal com o trabalho, o que poderá gerar ainda discussões neste particular.
Súmula 444 JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. É valida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
COMENTÁRIOS:
Dessa forma fica pacificado o entendimento de que a validade da jornada 12 x 36 só será possível mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho e ocorrendo labor do empregado em feriado federal, estadual ou municipal as horas laboradas deverão ser pagas em dobro.
Súmulas alteradas: 6, 10,124, 221, 224, 228, 277, 337,369, 378, 385, 428, 431.
Súmulas canceladas: 136 e 343.
Súmulas novas; 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443 e 444.
Súmulas: 435 (conversão da OJ 73 da SDI-2) – 436 (conversão da OJ 52 da SDI-1)
Orientações Jurisprudenciais – OJ, alteradas: 5 (SDC), 130 e 173.
OJ CANCELADA: 384
José Roberto Silvestre novembro/2012
Assessor Jurídico
