I – INTRODUÇÃO

 

A vedação a demissão sem justa causa da empregada gestante encontra amparo no art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT/CF/88, assim redigido: ”fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, garantindo, portanto, a estabilidade provisória de emprego”.

 

Importante ressaltar que essa garantia de emprego beneficia, inclusive, a empregada que esteja cumprindo contrato de experiência, conforme Súmula n. 244 do TST;

 

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

 

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 

 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 

 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

 

Tendo por fundamento a expressa garantia constitucional do emprego de modo a inexistir possibilidade legal da cooperativa dispensar, sem justa causa, a empregada gestante; restando óbice a qualquer opção entre a manutenção do emprego e a conversão desse período em dinheiro (indenização), sendo certo afirmar que a adoção dessa prática contraria frontalmente a Constituição Federal que visa, na realidade, dar garantia à maternidade.

 

A conversão do período de estabilidade provisória no emprego em indenização somente será admitida caso se comprove, no curso da ação trabalhista, a existência de incompatibilidade entre o empregador e a empregada capaz de tornar insustentável a convivência entre ambos no ambiente de trabalho. Ressalte-se que somente a Justiça do Trabalho tem competência para adotar tal decisão, conforme previsto no Art. 496 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

 

A indenização da estabilidade legal, na situação citada, consistirá no pagamento dos salários correspondentes ao respectivo período, ou seja, da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto, acrescido de eventual espaço de tempo previsto no documento coletivo da categoria (estabilidade convencional), computando-se, para esse fim, também a projeção das demais verbas trabalhistas, tais como férias, 13º salário, média de comissões (se for o caso), FGTS etc.

 

II – PROCEDIMENTO PARA REINTEGRAÇÃO

 

Voltando ao tema objeto deste estudo, caso efetivamente ocorra a dispensa sem justa causa da empregada gestante, essa, sentindo-se prejudicada, poderá ingressar com reclamatória com pedido de antecipação da tutela, perante a Justiça do Trabalho, pleiteando a imediata reintegração no emprego, cabendo à Vara do Trabalho analisar a legalidade dessa pretensão e, se for o caso, ordenar tal medida. Esclarecemos, ainda, que a cooperativa pode reconsiderar o ato de demissão, desde que devidamente comprovada a gravidez, e reintegrá-la independentemente de ação trabalhista.

 

A jurisprudência e a doutrina trabalhista não são pacíficas quanto ao início da estabilidade da empregada gestante, havendo entendimentos no sentido de que, para ter direito à estabilidade provisória de emprego, basta a empregada confirmar que já se encontrava grávida por ocasião da rescisão contratual, e outros sustentam que para ter início a referida estabilidade é necessária a efetiva comprovação da gravidez pela empregada.

 

A Lei nº 9.029, de 1995, conhecida como Benedita da Silva, proíbe que as empresas exijam de suas empregadas testes de gravidez durante os exames admissionais ou ao longo do contrato de trabalho, sob a pena de caracterizar discriminação. Porém, a Justiça Trabalhista tem entendido que a empresa pode solicitar esse teste no exame demissional, com o objetivo de evitar futuras ações judiciais.

 

Ainda são poucas as decisões que tratam do tema e não daria para dizer que há uma jurisprudência consolidada. Mas há julgados nesse sentido no Tribunal Superior do Trabalho (TST) e nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) de São Paulo, Paraná e Minas Gerais.

 

Uma vez confirmada a gravidez e tendo havido a dispensa sem justa causa da gestante, caso a empresa reintegre essa empregada, por liberalidade ou determinação judicial, haverá a reabertura do contrato de trabalho que estava em vigor, como se a dispensa sem justa causa não tivesse ocorrido, havendo inclusive a desconsideração da baixa efetuada na CTPS, na ficha ou livro de registro de empregado, com a anotação da data da reintegração.

 

Constata-se que não é necessário firmar novo contrato de trabalho, prevalecendo as anotações já existentes na ficha ou folha do livro de registro e na CTPS do empregado, devendo a empresa anotar, na parte destinada a observações (ficha ou folha do livro de registro) e anotações gerais (CTPS), o motivo da retificação.

 

III - Quanto aos valores já percebidos pela empregada por ocasião da rescisão.

 

como por exemplo: férias, 13º salário etc., entendemos que poderá haver a compensação dos valores pagos, conforme acordo entre as partes ou determinação judicial, podendo inclusive ser pactuado que a empresa deduzirá do montante a ser descontado da empregada os salários devidos pela empresa relativos ao período entre a dispensa e a efetiva reintegração.

 

Quanto ao FGTS, tendo em vista a falta de previsão expressa na legislação em vigor, temos conhecimento de que a Caixa Econômica Federal - CAIXA, em São Paulo/SP, informa que a empregada deverá devolver o valor total levantado do FGTS para a empresa, a qual deverá restituí-lo à CAIXA por meio da Guia de Reposição de Pagamento - GRP, específica para esse caso, a qual é fornecida pela agência da CAIXA. A atualização será feita considerando o período compreendido entre a data do saque do FGTS, por exemplo 10.10, até a do depósito ou devolução do valor, por exemplo 10.11.

 

A inobservância do acima exposto poderá acarretar problemas para a empresa, os quais, segundo a CAIXA, deverão ser verificados diretamente no setor de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE local, considerando ser esse o órgão que detém a competência da fiscalização do FGTS.

 

Segundo o Setor de Seguro-Desemprego do MTE, foi-nos informado que a empregada deverá restituir as parcelas recebidas desse benefício, se for o caso, devendo dirigir-se a esse setor levando os documentos pessoais (CTPS, PIS, etc.) e o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT. O setor preencherá um Termo de Ciência que deverá ser assinado pela empregada, além do Formulário de Restituição, que deverá ser apresentado na CAIXA.

 

O empregador, por medida cautelar, deverá fazer uma comunicação à empregada orientando-a a proceder da forma acima.

 

Pela relevância do assunto em análise, julgamos oportuno lembrar que o art. 373-A da CLT, inserido pela Lei nº 9.799, de 26.05.99, DOU de 27.05.99, estabelece que, ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado, entre outras disposições legais:

 

a) recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

 

b) exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

 

c) impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.

 

Importante notar que desde 17.04.95, data da publicação da Lei nº 9.029 no DOU, já havia sido estabelecida a proibição da adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7º da CF/88.

 

José Roberto Silvestre outubro 2015

Assessor Jurídico