CARGO DE CONFIANÇA
1. INTRODUÇÃO
O fato da administração entender que um determinado empregado é seu “braço direito”, ou de absoluta confiança, provoca uma grande indignação quando, muitas vezes, após anos de trabalho, por motivo qualquer esse empregado é desligado ou pede seu desligamento e, em seguida, ingressa com ação trabalhista, surgindo de imediato a dúvida, afinal, desempenhava ou não cargo de confiança. Pior, quando alertamos que um chamado “cargo de confiança” não será necessariamente o que a lei elege como tal, ou seja, nem sempre na definição legal a confiança tem a mesma expressão do dia a dia.
Assim, merece estudo a definição legal para afastar frustrações em eventual conflito judicial. Por esse motivo, devemos conhecer os principais motivos de reclamações trabalhistas movidas por executivos.
Devemos avaliar a necessidade e o valor da concessão de telefones celulares, lap tops, e pagers, embora a mais recente jurisprudência não atribua a eles maior importância.
Por outro lado, temos notado constantemente dispensar tratamento a determinado empregado como se exercesse cargo de gestão, quando, na verdade, isso não está contemplado na legislação.
O cargo de confiança, muita vez, pode ser mais facilmente constatado em uma pequena empresa. Porém, a afirmativa é perigosa, porque em muitas empresas de porte reduzido, as decisões importantes estão concentradas nas mãos dos acionistas, sem qualquer delegação.
Nas grandes corporações, o cargo de confiança está voltado a própria definição e análise do cargo, pois a delegação é maior. Falso também é afirmar que somente cargos de administração podem ser caracterizados, pois cargos eminentemente técnicos também estão, muitas vezes, acompanhados de prerrogativas que levam a essa condição.
2. DA LEGISLAÇÃO
A Lei nº 8.966/94 (DOU de 28.12.94, pág. 20712), alterou o artigo 62 da CLT, dando novo tratamento aos trabalhadores que exercem cargo de confiança, cuja definição oferecida pelo legislador é a seguinte:
Assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, os diretores e chefes de departamento ou filial.
Admite, ainda, a legislação - artigo 499 da CLT - que outros cargos poderão ser de confiança do empregador. Contudo, não ofereceu definição precisa a respeito. Há quem sustente que somente cargos de natureza administrativa poderão estar compreendidos na espécie, pois o referencial é o poder de gerir a empresa, afastando desse conceito cargos técnicos e operacionais.
Nesse tema, tudo é muito discutível, bastando mencionar as decisões conflitantes abaixo do próprio TST em composição plena (SDI):
A investidura no cargo de gerente e seu exercício, nos moldes do art. 62 da CLT, importa para o empregado restrições de seus direitos trabalhistas.
Assim, o cargo de gestão exige para a sua caracterização que o empregado esteja munido de mandato formal, não meramente tácito, pelo qual se comprovem as atribuições a ele conferidas, e o exato limite de seu poder de mando e gestão de maneira a ser excluído das regras atinentes à duração do trabalho. A regra do art. 62 da CLT, mesmo após a edição da Lei nº 8.966/94, deve, por conseguinte, ser interpretada restritivamente, não havendo falar em mandato tácito. (TST SBDI-1, E-RR 222653/1995-2, DJU de 21.08.98, pág. 322).
Não obstante a diretriz abraçada na Súmula nº 287, do TST, que exige do bancário o mandato expresso em forma legal, a C.SDI-Plena, em Sessão do dia 16.09.99, por maioria de votos, firmou posicionamento no sentido de admitir o mandato tácito, por se tratar de uma das formas permitidas em mandatos em forma legal. . (TST SBDI-1, E-RR 162117/1995-1, DJU de 12.11.99, pág. 21).
Portanto, a existência de procuração escrita, outorgando poderes de gestão, é importante, ainda que se trate de cargo de natureza não administrativa, ou seja, técnica ou produtiva, em que paire discussão a respeito dessa possibilidade, apesar de a legislação não mais se referir à existência de procuração como requisito à caracterização do cargo de confiança.
Compartilhamos da opinião do jurista Valentin Carrion que analisa a questão com sobriedade (“in” Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Saraiva, 24ª ed., pág. 116), a saber:
Por que o legislador iria distinguir o gerente administrativo do gerente industrial? A remuneração de ambos dispensa igualmente a contagem do relógio. Seria paradoxal acreditar que o responsável pela produção, com centenas de empregados sob seu comando, dependesse de jornada normal, só porque sua função tenha outra denominação, ou porque não exerça atos de comércio com terceiros.
3. DOS REQUISITOS
Porém, não basta possuir a nomenclatura do cargo, faz-se necessário atender efetivamente os requisitos de lei, quais sejam:
3.1. Poder de Gerir a Empresa.
De fato, o empregado deverá ter o poder de gerir a empresa, de representação do empregador, preferencialmente com outorga de mandato (muito embora tenha deixado de constar do texto de lei, é aconselhável, como visto), atribuindo-lhe a prática de atos com autonomia, assumindo posição de mando.
3.2. Remuneração Superior
O padrão salarial deverá ser mais elevado (§ único do artigo 62 da CLT). Consideramos que deverá ter salário superi, or a 40% do empregado imediatamente abaixo dele, e deverá ser agraciado com 40% de aumento quando passar à condição de cargo de confiança, necessariamente, sob pena de desconsiderar referido cargo como de confiança, com as implicações legais.
3.3. Autonomia Funcional
O exercente de cargo de confiança deverá possuir irrestrita autonomia funcional, ou seja, não se sujeitará a controle de horário e fiscalização do empregador, também discutível a possibilidade de se aplicar medidas disciplinares.
4. DA JURISPRUDÊNCIA
Quanto a legislação, devemos alertar para o fato de que ela é mal redigida, dúbia, portanto, permitindo a um mesmo dispositivo interpretações das mais diversas. A jurisprudência por sua vez é oscilante, como mostraremos.
De todo modo, a proximidade com o empregador e algumas prerrogativas que o empregado possa ter, não levam, necessariamente, ao cargo de confiança definido em lei.
Numa pesquisa de jurisprudência, pudemos constatar que as decisões usam das seguintes expressões:
fidúcia, amplas prerrogativas, mando, autonomia, gestão (ter gerência sobre...), poderes, substituição do empregador, decisões importantes, representação e superioridade.
A mesma pesquisa nos revela uma série de situações que decorrem do exercício das funções acima, a saber: autonomia técnica e administrativa; distribuição de recibos de pagamento; autorização de aumento salarial; liderança; responsabilidade por equipes; subordinados; poder de demitir, admitir, advertir; representação da empresa perante terceiros - Justiça, órgão público, fiscais, fornecedores; ter procuração; ter responsabilidade por contratações de terceiros; administrar contratos; assinar carteira profissional, circulares, documentos, comunicados, cheques; participar de negociações coletivas; firmar acordos, contratos, orçamentos, pedidos; abonar faltas; determinar descontos; participar de reuniões de gestão; possuir chave do estabelecimento, de determinados setores, de cofres; possuir padrão salarial mais elevado - cerca de 40% superior ao subordinado imediato. Resume-se: ter poder de mando.
Selecionamos as seguintes decisões:
4.1. Não Caracterizados
A situação prevista na letra "b", do artigo 62, da CLT, pressupõe alto grau de fidúcia com efetivo poder de mando e gestão do empregado que desenvolve suas funções como se dono fosse, caracterizando-se como autêntico "alter ego" do empregador. O simples desempenho de atividades administrativas e burocráticas, com a normal fidúcia atribuída ao empregado de maior responsabilidade não é suficiente para configurar o cargo como de confiança e desobrigar o empregador do pagamento de horas extras prestadas. (Ac. 5ª T. do TRT da 3ª Reg., RO 21952/92, DJ/MG 07.08.93, p. 80).
Não se eleva à função de confiança simples funcionário que não possui subordinados, mas que está subordinado à chefia do setor com rígido controle de jornada. A confiança e a subordinação se desmerecem em sede de intensidade. Enquanto a confiança exacerba a fidelidade, a subordinação a reduz ao mínimo necessário à existência do pacto laboral. (Ac. 5ª T. do TRT da 2ª Reg nº 02990114704, RO 02980178238, DJ/SP de 16.04.99, p. 155).
4.2. Caracterizados
Para enquadramento do empregado no inciso “b” do artigo 62 consolidado, necessário se faz o exercício de cargo de alta confiança, com mandato para representar o próprio empregador e sem qualquer fiscalização de horário, posto que o empregado nessas condições utiliza o seu tempo de trabalho de acordo com suas necessidades e seu livre arbítrio eis que seu maior interesse é a própria empresa, figura a que fictamente se equipara. (Ac. 4ª T. do TRT da 2ª Reg. Nº 02990297345, RO 02980269195, DJ/SP de 25.06.99, p. 64).
Revelando a prova testemunhal que o obreiro sempre exerceu cargos de chefia, distribuindo e fiscalizando serviços, dispondo de autonomia para abonar faltas / atrasos dos funcionários que a ele se reportavam, como chefe de setor que era, tem-se que não faz jus às horas extras pleiteadas. (Ac. 7ª T. TRT da 2ª Reg., RO 02990114704, proc. 02980178238, DJ/SP 16.04.99, p. 155).
5. CONCLUSÃO
Aconselha-se, de qualquer forma, a utilização de nomenclaturas próprias para o cargo, como “diretor, gerente ou chefe de departamento”, excluindo outras que poderão ser questionadas, como “encarregados, coordenadores”. É interessante manter padrão salarial mais elevado, de pelo menos 40%, entre os que não exerçam cargos de gestão. Obviamente, além das características apontadas, deve-se impedir a ocorrência de controle de horário, medidas disciplinares, estabelecer contrato e dispensar tratamento diferenciados.
Maio de 2005.
