COMENTÁRIOS SOBRE A NOVA SÚMULA n. 428 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - QUE TRATA DO SOBREAVISO
Como já noticiamos nos informativos anteriores, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, no mês de maio p.p., reuniu todos os seus Ministros para discutir a jurisprudência daquela mais alta corte trabalhista, ocasião que houve alteração, supressão e inclusão de novas Súmulas e orientações jurisprudenciais.
Nesta oportunidade apresentamos, para conhecimento, a nova Súmula n. 428 que trata do sobreaviso, tema que ainda permanece polêmico.
Súmula n.428 - Sobreaviso- O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando , a qualquer momento, convocação para o serviço.
A presente Súmula resultou da conversão da OJ - Orientação Jurisprudencial n.49 da SDI-I- Seção de Dissídios Individuais, subseção I, do TST, inserida desde fevereiro /95. Como o antigo BIP caiu em desuso em face do avanço da tecnologia , aproveitou–se o ensejo da conversão para incluir no texto outros dois meios de comunicação de urgência mais atuais: o pager e o telefone celular. Foi essa a única mudança feita na redação da antiga OJ. A previsão do sobreaviso aparece na CLT apenas no art. 244, que integra a Seção V do Capítulo I do Título III e tem como título “Do Serviço Ferroviário”.
O § 2° do mesmo artigo reza que considera estar de sobreaviso o empregado de estrada de ferro “...que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”. Dispõe ainda que cada escala de sobreaviso será no máximo de 24 horas, devendo ser pagas as horas respectivas à razão 1/3 do salário normal. A Súmula n.229 do mesmo TST, por aplicação analógica , estendeu aos eletricitários a forma de pagamento das horas de sobreaviso. Muito tempo depois de aprovada a CLT, surgiu um aparelho conhecido como “bip” mediante o qual a empresa entrava em contato com um empregado especializado a fim de convocá-lo para um serviço de urgência. O referido aparelho, como visto, está superado. Na época, houve quem sustentasse que o trabalhador que portasse o “bip” estaria em regime de sobreaviso. A tese não se sustentou, pois de acordo com a anterior OJ e a nova Súmula, o indicado meio de comunicação, contrariando o invocado dispositivo da CLT, possibilitava – como também os atuais possibilitam - a saída do empregado de sua residência. Nota-se que aparece no texto a expressão “por si só”, significando que o uso de um dos citados aparelhos eventualmente pode servir de indício de sobreaviso, que terá de ser confirmado pelo conjunto das demais provas dos autos. Toda vez que um empregado é chamado - por qualquer meio - para realizar um serviço fora de hora normal de trabalho deverá ter as horas correspondentes remuneradas como extras.
Assim, reafirmamos orientações anteriores, no sentido de que cada caso deverá ser analisado com critério, para saber se as cooperativas devem ou não proceder ao pagamento do sobreaviso.
Fonte:- LTr Suplemento Trabalhista 070/11 p. 364
José Roberto Silvestre setembro/2011
Assessor jurídico
