Ref.:- NOVO PRAZO DE AVISO PRÉVIO
LEI Nº 12.506, DE 11 DE OUTUBRO DE 2011.
Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 11 de outubro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
COMENTÁRIOS SOBRE O NOVO PRAZO DE AVISO PRÉVIO
A Lei nº 12.506, publicada no Diário Oficial da União de 13.10.11 ampliou o prazo do aviso prévio estabelecido na CLT.
O aviso prévio será acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total máximo de 90 (noventa) dias.
De acordo com o texto da lei, somente empregados com mais de 01 (um) ano de serviço na mesma empresa terão direito ao acréscimo previsto, o que significa dizer que ocorrendo a demissão de um empregado que tenha até um ano de serviço, o aviso prévio não sofrerá alteração e corresponderá a 30 (trinta) dias.
Dúvidas existem e não são poucas porque, como de costume, o legislador não primou pela clareza e objetividade na redação da citada lei. Assim, diante de algumas dúvidas a nós manifestadas, permitimo-nos apresentar algumas definições e entendimentos de nossa parte, em que pese a polêmica existente e muitos outros detalhes que virão à discussão.
Desta forma, como a Lei nº 12.506/2011 não trouxe os esclarecimentos necessários sobre as várias implicações legais decorrentes da aplicação prática do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço e, até que o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) venha publicar uma portaria ou instrução normativa ou outro ato legal disciplinando tais implicações, procuramos, através deste trabalho, trazer alguma contribuição para o cooperativismo médico.
Esclarecemos ainda que, as perguntas e respostas contidas neste texto sobre as implicações legais do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, não têm a finalidade de esgotar o assunto e tampouco representar um entendimento único e pacífico sobre as diversas dúvidas que atualmente pairam sobre a mencionada Lei.
Temos consciência, também, que muitas questões deverão ser encaminhadas ao Poder Judiciário a quem compete dirimir as dúvidas e polêmicas, criando muitos possíveis passivos trabalhistas, com os quais teremos de conviver.
1) Aplica-se aos empregados demitidos antes da edição da lei (13 de outubro 2011) ?
Entendemos que somente os empregados demitidos a partir da data da sanção da lei, ou seja, a partir de 13 de outubro de 2011, têm direito ao novo prazo. O fato de o tempo do aviso anteriormente concedido alcançar a data de hoje, não afasta esse entendimento, haja vista que o nascedouro do direito é o ato da comunicação / concessão e não da sua projeção.
2) Os empregados que estejam cumprindo aviso prévio terão o prazo dilatado?
Da mesma forma que a resposta anterior, entendemos que não, sob pena de se dar efeito retroativo da lei, o que não é admitido.
3) Os empregados que se demitirem devem cumprir a proporção ora implementada?
Como o texto da lei se refere “será concedido aos empregados”, entendo que a ampliação do prazo do aviso somente alcança os empregados demitidos.
Como se observa, temos aqui mais um ponto polêmico que, com certeza, será objeto de muitos questionamentos judiciais. Ousamos entender, que o objetivo da lei é trazer amparo pecuniário ao trabalhador demitido, permitir que tenha um ganho maior para poder enfrentar o fantasma do desemprego com um pouco mais de dignidade.
4) A proporção de dias ora implementada deverá ser indenizada ou poderá ser exigido que o empregado trabalhe esses dias?
Ainda que seja desaconselhável manter o trabalhador demissionário por tanto tempo (já que poderá se desmotivar, sofrer algum acidente que lhe traga direito de estabilidade – é admitido na jurisprudência – ou mesmo não contribuir para o clima organizacional) entendo que a proporção poderá ser trabalhada, ou seja, poderá o empregador exigir que o trabalhador cumpra esses dias também.
5) Aos empregados demitidos fica assegurada a saída mais cedo por duas horas e sete dias ao final do aviso?
A lei nada prevê sobre o aumento proporcional acompanhado da saída antecipada ou da redução dos dias de cumprimento. Num esforço lógico (teleológico) entendo que o empregado poderá se ausentar por duas horas diárias ou 7 dias para cada período de 30 dias de cumprimento do aviso. Assim, se o aviso for de 30 dias terá direito de se ausentar por 7 dias. Se de 60, 14. Se de 90, 21 dias. As frações inferiores não se aplicam, porque o legislador criou essa relação “cheia”, mensal (grupo de 30 dias). Há entendimentos divergentes que definem pela aplicação do aviso prévio proporcional de 7 a 21 dias.
6) Havendo norma coletiva existente e ampliativa do direito ao aviso proporcional ao tempo de serviço, deve-se observar as duas somando-se o tempo total?
Se houver a mesma disposição – acréscimo proporcional pelos dias de “casa”, entendo que não. A nova lei, se mais abrangente, prevalecerá sobre o contido na convenção coletiva ou acordo coletivo. Menos abrangente, prevalecerá a lei. Tudo de acordo com o princípio da norma mais favorável.
7) Os dias de acréscimo geram reflexos?
Os dias adicionais devem ser considerados para reflexos em 13º salário, férias indenizadas e outras parcelas trabalhistas, bem como sofrerão a incidência da contribuição previdenciária e do fundo de garantia se trabalhados. Se indenizados os reflexos ficam mantidos, mas sem as incidências de INSS, FGTS e IRF. A incidência do FGTS é normal tanto para o aviso prévio trabalhado como para o indenizado, conforme Súmula TT n. 305.
8) Aviso prévio e a indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 7.238/84.
Diz o citado artigo: “O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.”
Assim, recomendamos que todas as demissões sem justa causa, independentemente de aviso prévio trabalhado ou indenizado, deverá observar a data-base da categoria para constatar se o aviso prévio, principalmente os acréscimos assegurados pela lei n. 12.506/11, irá recair nos trinta dias que antecede a data base da categoria, caso isso ocorra será devida a indenização adicional correspondente a um salário do empregado.
9) Como proceder com o lançamento dos valores referentes ao acréscimo do aviso prévio no TRCT e no sistema homologonet?
Os campos 25, 69, 70, 71, e 103 do TRCT aprovado pela Portaria n. 1.621/10 do Ministério do Trabalho deverão ser preenchidos normalmente como já era feito antes da publicação da Lei n. 12.506/2011.
Quanto ao sistema homologonet deveremos aguardar até que o Ministério do Trabalho providencie os devidos ajustes.
José Roberto Silvestre Dezembro/2011
Assessor Jurídico
